يمثل القضاء الجانب العملي للقانون ، إذ هو الجهة التي تتولى تطبيق القواعد القانونية ، ويتميز بطابعه ، وروحه الواقعية ، كما إن القضاء بما يحتويه من محاكمٍ ، هو الأقدر على تطبيق مايراه مناسبًا على الوقائع المعروضة أمامها ، ومن الملاحظ إن الكثير من الأنظمة القانونية تحتفظ بالقرارات السابقة ، والقضايا المسجلة لديها ، ورغم إن هذه القرارات قد لاتقدم حلولًا جاهزةً للواقعة المعروضة على القاضي ، إلا إنها يمكن أن تكون مفتاحًا لوضع الحلول ؛ إذ لايخفى ما للأحكام القضائية من دورٍ مهمٍ ، في حل الخلافات بين الأشخاص ، وهذا مايعرف بالسوابق القضائية .<br /> على الرغم من إن القانون العراقي لايأخذ بمبدأ السوابق القضائية ، إلا إن المادة 1/3 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 النافذ والمعدل نصَت على ((وتسترشد المحاكم في كل ذلك بالاحكام التي أقرھا القضاء والفقه في العراق ثم في البلاد الأخرى التي تتقارب قوانینھا مع القوانین العراقیة ))، ومما تقدم ذكره ، يتضح لنا بأن المشرع العراقي يعطي الحق للقاضي، بأن يسترشد بأحكام القضاء السابقة ، أو السوابق القضائية الصادرة من المحاكم العراقية ؛ لأجل الوصول إلى حلٍ في المسألة التي لايوجد نصٌ تشريعيٌ يحكمها ، وأيضًا يسترشد بالسوابق القضائية الصادرة من محاكم البلاد الأخرى ، والتي تتقارب قوانينها مع القانون العراقي ، كمصر مثلًا .<br /> ومما تجدر الإشارة إليه في هذا المجال إن محكمة التمييز عندما تريد أن تصدر حكمًا فإنها تصدر الحكم وفي قرار الحكم تبين وتقول إن قرار الحكم هذا صدر وفقًا لما إستقرت عليه قرارات محكمة التمييز ، ولعل تسائلًا يطرح هنا مفاده ، هل إن النظام القانوني العراقي يأخذ بمبدأ السوابق القضائية أم لا ؟ فإن كان لا يأخذ بمبدأ السوابق القضائي ، فما الذي يدفع محكمة التمييز إلى ذكر هذه العبارة في قرارات الحكم التمييزية الصادرة منها ؟ <br /> وللإجابة على هذا السؤال نقول هنا ، بأن النظام القانوني في العراق ،لا يأخذ بمبدأ السوابق القضائية التي تأخذ به النظم الأنكلوسكسونية أو الأنكلوأمريكية ، ولكن ما جرى عليه العمل في محكمة التمييز في العراق إن محكمة التمييز تشير في قرارات الحكم الصادرة منها، إلى المباديء التي إستقرت قضائيًا لديها وهذا يعد إحترامًا من قبلها لقراراتها السابقة ، وليس أخذًا بمبدأ السوابق القضائية ، وإن ما تشير إليه من المباديء التي إستقرت عليها فهي تعد أيضًا إسترشادًا منها لقراراتٍ سابقةٍ ، وتأكيدًا منها لحكمها وزيادةً في الرصانة القضائية والقانونية لقرار الحكم. <br /> وتجدر الإشارة إن على القاضي قبل ذلك أن يتحقق بأن المسائل المتنازع حولها بين المتعاقدين هي مسائل تفصيلية؛لأنه إذا كان الأمر يتعلق بمسائل جوهرية سواء بحسب المعيار الموضوعي أو حسب المعيار الشخصي فإنّ العقد لا يعد قد تمّ ومن ثمّ فلا مجال لتدخل القاضي هنا؛ و ذلك لأن المتعاقدين يعتبران مازالا في مرحلة التفاوض، ويجب أن يترك لهما أمر تنظيم هذه المسائل أما إذا كانت المسائل المختلف حولها مسائل تفصيلية وتأكّد القاضي من اتفاق المتعاقدين التّام حول المسائل الجوهرية ، وبالتالي انعقاد العقد يشرع في تنظيمها وفقا لطبيعة المعاملة ولأحكام القانون والعرف والعدالة فمهمة القاضي هنا لا تقتصر على تفسير إرادة المتعاقدين بل تذهب إلى استكمال ما نقص منها.<br /> هذا و يرى بعض الفقه أنّ المشرع قد جعل للقاضي بموجب هذا النص دورا في تكوين العقد مخالفا بذلك الأصول المقررة التي تقصر دور القاضي على تفسيره فإن مهمة القاضي في هذه الحالة تخرج عن المألوف من عمله،فهو لا يقتصر على تفسير ما اتفق عليه المتعاقدان ، بل يجاوز ذلك إلى تدبير ما اختلفا فيه، فهو إذن يساهم في صنع العقد إلا أنه وعلى اعتبار أن العقد قد تم و انعقد باتفاق المتعاقدين على المسائل الجوهرية فيه، فتدخل القاضي هنا يأتي في مرحلة لاحقة على انعقاد العقد و ليست سابقة عليه، و حتى و إن كانت السلطة الممنوحة للقاضي بموجب نص القانون تجاوز سلطته العادية في تفسير إرادة المتعاقدين؛ لاستكمال ما نقص منها، فذلك ليس معناه أنّ القاضي يساهم في تكوين العقد و هذا ما يذهب إليه الرأي الغالب في الفقه ،فإرادة القاضي هنا تتدخل إلى جانب إرادة المتعاقدين في تنظيم بعض مسائل العقد بعد أن يكون الأخير قد اكتمل نشوءه باتفاق المتعاقدين على المسائل ذات الصفة الجوهرية .<br /> إذًا فالقانون هو الذي يدفع القاضي بتوجيهه نحو القانون أو العرف أو العدالة إلى البحث واكتشاف التزامات جديدة تضاف إلى العقد،بحيث إن المضمون الإلزامي للعقد يتجاوز مضمونه الشكلي، فالإرادة المشتركة للمتعاقدين لم تعد المصدر الوحيد لتحديد حقوقهم و واجباتهم و إ نما يضاف إليها القانون و العرف و العدالة بحسب طبيعة الالتزام ، والقانون أيضًا هو الذي يدفع القاضي إلى إصدار حكم قضائي في النزاع المعروض أمامه ، رغم عدم وجود نص قانوني يحكمه ، كما لاحظنا من خلال قرارات المحكمة الإتحادية العليا .<br /> ومثال ذلك المادة 171 من قانون المرافعات العراقي النافذ رقم 83 لسنة 1969 المعدل لا تسمح بتقديم طعن خارج المدد القانونية المحددة ، لكن محكمة التمييز إختطت طريقًا إستثنائيًا عن هذا الأصل ، من خلال جوازها الطعن خارج المدد المقررة قانونًا متى ما تعلق موضوع الطعن بموضوع الحل والحرمة ، وبذلك تكون قد أدت إلى إنشاء قاعدةٍ قانونيةٍ جديدةٍ إلى حيز الوجود.<br /> أيضًا ، القرار رقم 48 /مدني والصادر عام 2016، والمتضمن عدم وجود حصانة بالقرار الصادر من هيأة قضائية غير مختصة ، ولاتلحقه أي آثار قانونية، ولايحوز حجية الأمر المقضي فيه ؛لأنه بحكم المعدوم.<br /> أيضًا ، القرار رقم 7678/مدني والصادر عام 2016، والمتضمن الإعتداد بوصف قانون المرافعات ، فإذا كانت المحكمة قد وصفت الحكم بالغيابي ، في حين إن المرافعات جرت حضوريًا ، فإن العبرة بوصف القانون لسير المرافعات وليس لوصف المحكم وعليه يكون الحكم حضوريًا وليس غيابيًا .<br /> أيضًا، القرار رقم 7136/ احوال شخصية والصادر عام2016، والمتضمن إنه يجب على المحكمة وتبسيطًا للشكلية ، على الحد الذي يضمن المصلحة ولايؤدي إلى التفريط بأصل الحق المتناوع فيه، بأن تعين قيَمًا مؤقتًا إكمالًا للخصومة ولأغراض هذه الدعوى وللدفاع عن حقوق القاصرات والإستمرار بنظرها موضوعًا .<br /><br /><br />م.م ثامر عبد الجبار السعيدي <br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />