نطاق الشفعة بين التقيد والاطلاق في القانون المدني العراقي <br />خص المشرع العراقي الشفعة بنصوص خاصة وجعلها سبباً من أسباب كسب الملكية ووسيلة للتقليل من عدد الشركاء في الملكية الشائعة ، وذلك بإعطاء حق الشفعة للشريك في العقار الشائع للتخلص من الإجراءات والنفقات التي تقتضيها قسمة المال الشائع ، وبالتالي تحقيق هدف التنمية المستدامة في استقرار حالات الجوار وعدم تحقق الضرر في جار لا يرغب به ، إلا انه قد ضيق كثيراً من نطاق الاخذ بالشفعة عندما ألغى نص المادة (1129) من القانون المدني العراقي القديمة وأحل محلها المادة (1129) الجديدة ، وبذلك فأن المشرع العراقي قد سار كثيراً باتجاه التضييق أو التقييد من نطاق الاخذ بالشفعة مخالفاً الحكمة أو الغرض الذي شرع من أجله هذا الحق ، وقد أدى موقف المشرع العراقي هذا واتجاهه نحو التضييق في نطاق الاخذ بالشفعة الى قلة التطبيقات العملية التي تخص طلب حق الشفعة في المحاكم المدنية ، وبالتالي ندرة القرارات القضائية المتعلقة بهذا الخصوص ، كل ذلك أثار العديد من التساؤلات التي تكمن فيما يأتي :<br /> 1-هل كان المشرع العراقي موفقا في احلال نص المادة (1129) من القانون المدني الجديدة محل المادة (1129) القديمة ؟ <br />2- هل ناقض بهذا الاحلال الغرض من تقرير حق الشفعة أو الحكمة التي شرعت من اجلها ؟ <br />3- ما نطاق الاخذ بالشفعة ، وما الإجراءات الواجب اتباعها للوصول الى هذا الحق ؟ <br />فنجد إن المشرع العراقي قد حدد في المادة (1129) من القانون المدني العراقي الملغية الاشخاص الذين يثبت لهم حق الاخذ بالشفعة وهم الشريك في العقار الشائع والخليط والجار الملاصق ، ويلاحظ على النص اعلاه أنه قد ورد مطلقاً عندما نص على أن للشريك في العقار الشائع حق الاخذ بالشفعة وهو في هذا يتفق مع احكام الفقه الاسلامي، ويلاحظ أن الاطلاق الوارد في المادة (1129) من القانون المدني العراقي قد جاء من ناحيتين ، الاولى عندما نص على أن للشريك في العقار الشائع حق الأخذ بالشفعة وبذلك فأن حق الشفعة يثبت هنا للشريك في العقار سواء بيعت الحصة الشائعة للشريك أو لغير الشريك. إلا أن هذا الاطلاق الوارد في المادة (1129) من القانون المدني العراقي قد قيد بنص المادة (1132) من القانون المدني العراقي والتي نصت على أنه " اذا كان المشتري للعقار المشفوع قد توافرت فيه الشروط التي تجعله شفيعا فانه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين من طبقة أعلى" ، وبذلك فأن حق الشفعة للشريك في العقار الشائع ال يثبت له إلا اذا كانت الحصة الشائعة قد بيعت لأجنبي وليس للشريك الاخر من العقار الشائع ، ونؤيد ما ذهب اليه المشرع العراقي من تقييد الاطلاق الوارد في المادة (1129) من القانون المدني العراقي بحصر حق الاخذ بالشفعة بالشريك بالعقار الشائع اذا بيعت الحصة الشائعة لأجنبي ، وذلك لانتفاء الحكمة أو السبب الذي من أجله شرع حق الشفعة وهو التقليل من عدد الشركاء في الشيء الشائع ، وكذلك التخلص من مضار الجوار غير المرغوب بها حيث أن البيع لشريك اخر يؤدي الى التقليل من عدد الشركاء في الشيء الشائع وبالتالي انهاء حالة الشيوع دون اللجوء الى اجراءات ونفقات قسمة المال الشائع وهذا ما لا يحققه البيع لأجنبي إذ سوف يؤدي ذلك الى ابقاء حالة الشيوع ، كما قد يتعرض الشركاء الى مضايقات الشريك الجديد اذا كانوا لا يرغبون بدخوله معهم في ملكية الشيء الشائع ، وهذا سوف يؤدي الى العديد من المنازعات التي قد تجبر الاطراف المتنازعة للجوء الى القضاء لحل هذه المنازعات عن طريق رفع دعوى القسمة. <br />أما الناحية الثانية للإطلاق الوارد في المادة (1129) من القانون المدني العراقي ، حيث نجد أن هذه المادة أشارت الى أن للشريك في العقار الشائع ، وعبارة (العقار الشائع) عبارة عامة تشمل جميع أنواع العقارات بغض النظر عن جنس معين من العقار وهذا يعني أن للشريك أي شريك في عقار شائع سواء كان العقار داراً أو شقة أو عمارة أو ارض زراعية له الحق في طلب الاخذ بالشفعة اذا أراد أحد الشركاء بيع حصته ، لتجنب مضار الشراكة ودخول شخص غير مرغوب فيه فيما لو كان البيع لأجنبي . <br />نلاحظ ان المشرع العراقي قد ضيق من نطاق الاخذ بالشفعة ويلاحظ هذا التضييق من أكثر من ناحية ومنها :<br />أولاً : أن المشرع العراقي قصر حق الشفعة على الشريك فقط وبذلك يكون قد أخرج كل من الخليط والجار الملاصق من نطاق الاخذ بالشفعة ، و بعبارة اخرى أن المشرع العراقي قد قصر حق الشفعة على حالة الشراكة في نفس المبيع. <br />ثانياً : لم يكتفي المشرع العراقي بقصر الاخذ بحق الشفعة على الشريك فقط وانما اتجه الى تضييق نطاق الاخذ بهذا الحق أكثر عندما حصر هذا الحق بالشريك في دار سكن أو شقة سكنية شائعة. <br />ثالثاً : اشترط المشرع العراقي على الشريك لكي يمكنه الاخذ بالشفعة أن لا يملك داراً أو شقة سكنية على وجه الاستقلال .<br />وبهذه المادة الجديدة يكون المشرع العراقي قد أخرج أو أسقط كل ما عدا ذلك من أحوال ثبوت حق الشفعة التي كانت المادة (1129) من القانون المدني الملغية تجيز الاخذ بالشفعة فيها ، يلاحظ أيضاً على اتجاه المشرع العراقي هذا نحو التضييق في نطاق الاخذ بالشفعة انه اتجاه موفق فيما يخص اخراج كل من الخليط والجار الملاصق من نطاق الاخذ بالشفعة والابقاء على حالة الشراكة فقط ، وهذا ما يتفق مع الحكمة التي من أجلها جعل المشرع حق الشفعة سبباً من أسباب كسب الملكية وهي التقليل من حالة الشيوع وما ينتج عنها من منازعات وما تحتاجه من نفقات واجراءات لغرض اجراء القسمة .<br /> إلا اننا نرى انه لم يكن موفقاً في حصر نطاق الشفعة بالشريك في دار سكن أو شقة سكنية ، وكان الاولى به أن يجعل حق الشفعة لكل (شريك في عقار شائع) سواء كان دار سكن أو غير ذلك من العقارات ، أي ان اتجاهه نحو تحديد جنس العقار بالدار أو الشقة السكنية لا يتلاءم والحكمة التي شرعت من أجلها حق الشفعة ، فهذه الحكمة متوافرة سواء كان العقار المبيع دار سكنية أو غير ذلك من العقارات الاخرى ما دام هذا العقار شائعا . <br />لذا نقترح على المشرع العراقي أن يعيد النظر في هذه المادة وبما يتلاءم من حكمة تقرير حق الشفعة ، وأن يطلق نطاق الاخذ بالشفعة بالنسبة للشريك في العقار الشائع بدون تحديد جنس العقار الشائع أو تقييده بشروط معينة .<br />م.د فاطمة عبد الرحيم المسلماوي <br />تدريسية في قسم القانون<br />